O STJ se pronunciou no REsp 1.698.997/SP (Informativo 748) sobre a possibilidade de pedido de falência por execução frustrada (art. 94, II, da Lei 11.101/2005) em caso em que o credor detém garantia real decorrente de hipoteca em seu benefício.

Conforme a posição sedimentada, não compete a decretação da falência se houver garantia ou constrição patrimonial suficiente para o adimplemento do crédito.

Com este entendimento, foi dado “PARCIAL PROVIMENTO a fim de determinar o retorno dos autos ao segundo grau para que o Tribunal de origem examine, como entender de direito, todos os aspectos fáticos e processuais, apreciáveis de ofício ou apontados pelas partes na petição do agravo de instrumento e na respectiva contraminuta e eventualmente comprovados, para efeito de aferir a suficiência do bem penhorado e a procedência do pedido de falência à luz da tese jurídica ora adotada acerca do art. 94, II, da Lei n. 11.101/2005”